《九民纪要》后银行参与“场外配资”业务的法律风险分析

《九民纪要》后银行参与“场外配资”业务的法律成本分析

写在前面

《九民纪要》第86、87条对“场外配资”的协议效力及责任推卸进行了严格,对银行开展各类销售产生实质性的成本。本文将运用法律实践,针对目前商业银行参与股票市场常见的方式,尝试探讨“准”与“不准”的法律风险边界。

一.场外配资业务的定义与特性

1.深圳中院《关于审理场外证券投资协议争议纠纷的裁判指引》

我国刑法条例已对场外配资进行确定的定义,2015年11月深圳市中级人民法院曾推出《关于审理场外证券投资协议争议纠纷的裁判指引》,界定“场外证券投资协议是指未经金融监督管理部门同意,法人、自然人或其它组织两者约定融资方向配资方交纳一定现金或必须市值银行成为保证金,配资方按杠杆比率,将自有资金、信托资金或其它来源的经费出交给投资方便于买卖外汇,并固定收取或按利润比例缴纳费用及管理费,融资方将增持的债券及保证金让与帮配资方做担保,设定警戒线和平仓线,配资方有权在资产总额超过平仓线后被迫卖掉股票以归还本金的协议。包括但不限于具有下列实质内容的股票配资合同、借钱炒股合同、委托投资协议、合作经营合同、信托协议等。””

2.《九民纪要》第86条的定义

相比而言,《九民纪要》第86条对场外配资业务在主体、方式等均进行了限缩界定“场外配资业务主要是指一些P2P公司或者私募类配资公司利用互联网信息技术,搭建起游离于管理体制之后的投资销售平台,将资金融出方、资金引入方即用资人和私募营业部三方连接起来,配资公司利用计算机硬件平台的二级分仓功能将其自有资金或者以较低效率融入的经费出借给用资人,赚取学费总额的情形”。该条将在实践中曾较为常见的借助P2P、民间配资公司等中介平台,借助类似恒生HOMS、上海铭创、同花顺的硬件平台,以“二级分仓”功能实现场外配资的典型形式进行了证实,而《九民纪要》发布后最新的裁定也直接根据下列定义配资门户,对于证券通过结构化信托计划投向目标股票并享受固定成本的方式能否属于场外配资,给出了陈述看法。(参见蔡丽卿等与渤海银行股份有限公司北京银行信贷担保协议纠纷,(2020)京02民终876号)

3.最高院在《<九民纪要>理解与适用》中的阐释

虽有上述限缩推定与审判判例,在最高人民法院民事审判庭第二庭编著的《<全国民商事审判工作会议纪要>理解与适用》中,民二庭明确声称“银行运用委托理财资金投资结构化信托产品,是否遵守有关法律、法规跟管理规定,其与信托公司之间签署的有关合同能否有效,需要运用信托协议的类别进行详细观察”“对于具备股票配资功能的结构化信托和伞形信托合同,应当认定为场外配资合同,在信托公司未获得投资融券国家特许经营许可的行为下,应当认定合同无效”。

4.司法实践中的体现

何为“具有股票配资功能”目前没有明确要求及进一步理解,根据相关法律审判,具有下列特点的情形其实被指出具有股票配资功能: (1)出资人将资金在场外融出给投资人用于证券买卖(参见李小明、中投骏和投资管理(北京)有限公司合同纠纷,(2019)粤01民终17554号;李金栋、深圳高瞻资本管理有限公司合同纠纷, (2018)粤03民终12884号); (2)融资人向配资人指定的证券交易账户提供必须的保证金,配资人以保证金为基数按肯定的杠杆比率提供配资汇入该款项,并固定收取费用,设定警戒线和平仓线,配资人有权在资产超过平仓线后被迫卖掉股票以归还本金(参见张贤文、柏涛、杭州天夏科技集团有限公司民间借贷纠纷;张汉川、深圳柯塞威基金管理有限公司股票交易纠纷,(2017)粤03民终3825号); (3)配资人向投资人提供汇款密码,由投资人操作证券买卖,融资人实际掌控并能自主决定账户项下资金的运作(参见中融国际信托有限公司等信托纠纷,(2019)京02民终10655号)。

“具有股票配资功能”的情形因触犯《证券法》、《证券公司监督管理条例》关于证券款项出借、未经许可从事银行销售等强制性规定,使得场外股票配资无法得到合理管理,加剧市场非理性波动,损害公共利益,从而被认定为无效。

二.银行投资资金开展股票市场的主要销售方式

1.委外进行股票融资

银行募集理财资金,投资于证券公司/券商/基金或基金子公司设立的资金信托/资产监管方案,由私募/资产监管方案管理人遵照银行理财措施,按承诺的投资范畴、投资限制、盯市标准进行投资和运转管理,或是建立筹资顾问,遵照银行的融资模式向管理人发送股票融资指令,管理人负责指令的管控与执行。

2.股票质押式回购

(1)模式一:

银行募集理财资金,投资于证券资产监管方案,由该计划与投资人签订质押回购交易合同,在场内进行标的证券的质押式回购交易,管理人进行盯市管理.

(2)模式二:

银行募集理财资金,投资于一个或多个信托公司/券商/基金或基金子公司设立的资金信托/资产监管方案,该证券/资产监管方案与投资人签订股票收益权转让协议,受让融资人持有标的股票收益权,产品到期时由投资人溢价回购该股票收益权,或由该证券/资产监管方案向投资人筹集信托贷款股票质押式回购 杠杆,并以标的证券为投资人提供质押担保。

3.定向增发

银行募集投资经费,通过私募计划认购基金公司专户,由私募专户认购定向增发的标的证券。

4.大宗减持

银行募集理财资金,投资于证券公司/券商/基金或基金子公司设立的资金信托/资产监管方案,该经费信托/资产监管方案通过二级市场集中竞价或大宗交易模式买入特定董事所持有的标的证券。

三.上述方法被认定为“具备股票配资功能”的风险

1.结构化本身附随的配资功能问题

理财资金通过券商资管计划进行场内股票质押式回购属于证监会明文支持的销售品种,除此之后,剩余模式的外在表现均为银行投资资金流向股票市场。当资管计划中产生结构化设计,按照层级配置中的优先与偿付安排进行成本分配,银行一般能出资优先级份额享受接近固定成本或接近固定收入+浮动收益,分级化资管产品原本的结构化形式常常产生附随的投资功能, 从劣后级的视角,可以视为优先级给予劣后级杠杆资金扶持的一种途径,即配资。

在此类方式的销售实际中, 证券款项的实际管控和运作均不在银行手中,在协议中的承诺一般为由资管计划的管理人负责银行帐户管理和运作,银行也能设置预警线、止损线等盯市管理规定,劣后级需为优先级委托人提供款项和成本保障,当前的销售安排已有“股票配资功能”的个别特性股票质押式回购 杠杆,需进一步考察资金是否融出给劣后级委托人用于证券买卖、劣后级委托人是否是融资指令的发布者以及资管计划的管理人对于投资指令的管控与运作模式。

2.非结构化下投顾的原因

在银行开展的非结构化的单一资金资管计划中,部分销售采用了非资管计划管理人的第三方投资经理,银行仅保留外汇投资的利润权,股票剩余权力归投资主管,投资指令也由投资经理全权下达,投资总监承诺差额补足并向银行提供保证金, 在此种模式下,虽然没有在业务结构中产生杠杆比率,但投资顾问提供的小部分保证金实质起至了杠杆的效果,证券款项的实际掌控权、交易决策权也在银行之后,此种模式被认定为具有“股票配资功能”的法律成本进一步上升。

四.合同无效后的责任承担

配资人负主要责任

在协议被证实无效的状况下,《九民纪要》第87条在总体责任里认定配资人应负主要责任,在协议无效后配资网,配资人不能依据协议主张报酬、费用,也不能分享用资人的利润,用资人也不能依据选用配资主张配资方索赔损失。在投资亏损过程分担上,如配资人存在修改密码等方法使得用资方无法及时平仓止损,或者存在招揽、劝诱行为的,用资方可以提出索赔全部/部分代价。

对于配资人的资金被占用损失,《九民纪要》未确定要求,最高院民二庭在《<全国民商事审判工作会议纪要>理解与适用》中偏向于支持用资人必须支付配资人孳息的观点。

五.银行的规避建议

进行排查与加强核查

1、梳理银行投资资金利用资管计划开展股票市场的销售状况,对于存在依照账户实名制进行证券账户出借、非证券融资人无法实际掌控并能自主决定账户资金运作的销售进行整顿,对于“多层嵌套”、结构化分级比例不合规等违反《资管新规》的增量业务进行合理消化。

2、《九民纪要》的出台可能会逼迫场外配资交易工具及构造的变革与复杂,带来任何法律关系的交叉适用,银行要关注法律实践的动态,对于确切业务,从交易动机出发,强化对银行账户的实际掌控,加强对投资人的审批,警惕交易后端可能存在的隐名代理、抽屉协议,避免发生降低资金来源、投资标的、杠杆比例管理规定的交易设计,加强对这些交易的事前法律审查。

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作者: 股票配资

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